陈会广 李丽：农村集体经营性建设用地入市流转的江苏实地调研及对下一步改革的启示 -九游会

　　农村集体经营性建设用地入市是激活农村要素，统一城乡建设用地市场的重要手段。江苏苏南等部分地区的乡镇企业发达，相对于其他地区有更多探索集体经营性建设用地入市流转的机会。对苏州、无锡、常州、南京、南通、扬州、宿迁等江苏部分地区的年调研发现，集体经营性建设用地入市面临困局较大，缺乏上位法律支撑。现行法律在集体经营性建设用地入市流转以及抵押担保等活动中存在障碍“城市土地属于国有”的宪法规定与“入市范围在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外”的政策导向引发“圈内圈外”之争；产权不明晰使得所有权主体虚位与乡镇企业用地合法性存疑等。法律革新建议有：加快入市相关法律修订与专项立法工作，明确入市主体、时间、范围、方式、增值收益分配等问题，同时，完善确权登记颁证，统一集体经济组织及其成员的司法解释，破除集体经营性建设用地入市的法律桎梏。下一步改革应围绕城乡统一的建设用地建设，以入市流转为突破口，理顺政府、集体与农民的关系，合理调节土地收益分配。

　　20世纪70年代，江苏苏南地区农民率先创办社队企业，由此掀起了农村工业化城镇化的序幕。农民或村社集体在集体土地兴办乡镇企业的一幕幕，是中国改革开放的一个个缩影。乡镇企业发展波澜壮阔，zui终在国民经济格局占据半壁江山。集体建设用地对此居功其伟，因为有研究指出乡镇企业是集体土地所有制下资源配置的产物，集体土地制度成为中国经济渐进转轨和乡村工业化的根源。在土地不允许买卖的宪法原则下，资本通过要素市场购买土地办厂被排除在外，除了当时国家建设投资使用国有土地或征用集体土地，当时只剩下农村集体经济组织利用自身所有的土地开办或联营企业(包括农民利用本集体所有的土地)意图能打通工业化的路径。乡镇企业是典型的劳动密集型，在没有劳动力市场的情况下，从1978到1996年大约有11亿剩余劳动力从农业转移到了农村工业部门，“离土不离乡，进厂不进城”当时没有要素市场，农村集体经济组织充分利用土地和剩余劳动力两大优势，按照村社理性自主配置。后来，在耕地保护的压力下，《土地管理法》(1986年)区分了国家建设用地和乡镇(村)建设用地，并给乡镇企业用地管理打上符合规划、申请报批等类似国家计划的“烙印”。

　　改革开放以来，乡镇企业十余年的超高速增长并没有持续下去。自20世纪90年代中期以来，苏南地区一直进行着乡镇企业改制工作，以扭转乡镇企业整体下滑态势。同时，1996年颁布的《乡镇企业法》并不是乡镇企业改制定型化的成果，仍是沿袭城乡二元分割体制的结果。尤其是2002年通过《中小企业促进法》后，民营化改制的乡镇企业与中小企业难解难分，导致《乡镇企业法》实施困境，左形右拙。而且，原有的乡镇企业用地方式也不适应形势发展的需要。首先改制后的乡镇企业无论是投资主体还是支农义务上都发生或多或少的变化，不完全符合《中小企业促进法》第2条的规定。这也是1998年修订通过的《土地管理法》在乡镇企业用地及流转方面收缩的一部分原因。1998年《土地管理法》第6条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，限制了集体建设用地使用权的法律空间，用但书规定了“因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移”的被动流转原则。这一条和1998年《土地管理法》第43条建设使用国有土地为常态、使用集体土地为例外3的原则一脉相承，再加上耕地保护和土地用途管制，就更加严格缩限了集体建设用地入市流转的空间。这与改制后乡镇企业对产权权能的完整性要求背道而驰，乡镇企业的上市公司几乎无一例外不得不将集体土地征为国有土地并出让的手续进行补办，一些改制后乡镇企业为了更便利地抵押融资也主动要求补办征地和出让的手续。

　　苏南等地区乡镇企业发达相对于其他地区有更多探索集体经营性建设用地入市流转的机会。苏南模式所蕴含的创造精神，也激励苏州、无锡、常州等地坚持1988年《宪法》修正案第2条、《土地管理法》第2条修正的法律精神，以及1998年《土地管理法》第2条“土地使用权可以依法转让”总则规定，在集体经营性建设用地入市流转中做了大量探索。当前正在进行集体经营性建设用地入市改革试点，有必要汲取苏南等改革先行地区的经验与教训，才能够夯实制度改革全面推开的基础。在全面深化改革的新时代，乡村振兴的关键要素依然是土地。在改革先行地区实地调研，总结入市流转的经验与教训，制定具有前瞻性的改革方案，对新时代深化农村改革、推进乡村振兴具有重要意义，必将对乡村振兴起到巨大的推动作用，为产业兴旺提供有益的基础。

　　中国江苏省位于沿海发达地区，全省尤其是苏南地区历经了乡镇企业的兴起、发展以及20世纪90年代的转型改制过程，已形成具有相当规模与地方特色的集体经营性建设用地利用模式，成为我国zui早推行集体建设用地流转实践的省份之一。早在1999年，国土资源部就将苏州市设为全国集体建设用地使用权流转的试点地区，2002年江苏省人民政府确定昆山、海门为集体建设用地流转试点城市，2006年又新增宿迁为试点单位，之后无锡、南京等地也积极开展集体建设用地使用权流转工作。苏州、泰州、宿迁等市也相继出台了集体建设用地流转管理的相关规范性文件。总体来说，江苏省村级集体经济组织在集体资源的非农利用与管理上有着令人瞩目的成就，在集体土地的利用方面也，有着较多实践经验和成功做法，具备理论与现实的研究价值。

　　农村集体经营性建设用地入市流转实地调研启动时间早于国家对农村土地制度改革三项试点的部署，2014年6月-8月历时两个多月完成该项调研。在集体经营性建设用地入市信息网络搜索、国内文献梳理及整体情况汇总分析的基础上，2014年7—8月，调研组深入改革试点典型区，结合研读《南京市集体建设用地使用权流转管理办法》(宁政发〔2011〕7号)、《苏州市集体建设用地使用权流转管理办法(意见征集稿)》《无锡市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》(锡政发〔2007〕7号)等文件精神对江苏省各地市农村集体经营性建设用地的入市流转情况开展实地调研。调研的主要内容为江苏省农村地区的集体经营性建设用地入市流转情况，主要考察其流转现状、管理模式、取得成效及现实困境，先后进行了21次实地调研与部门座谈会调研地点包括南通市、宿迁市、扬州市、南京市、常州市、苏州市、张家港市、宜兴市等地，采取“市—镇—村”三级调研方式，即面上先了解政策文件与宏观背景，再与基层干部就集体经营性建设用地入市流转的各种方式、主体客体、规划管制、确权定价、市场建设、抵押实现、收益分配、法制化成果及目标等问题座谈，深入企业和商业银行了解具体执行中的进展与困难。zui后提出解决问题的对策建议。在对调研结果归纳整理之后形成本报告。

　　江苏省集体经营性建设用地的流转主要有两种形成方式∶一是历史形成并试点推广，二是2006年之后由于增减挂钩引起的部分流转项目。1996年《苏州市集体建设用地流转办法》界定了流转的范围、对象、产权代表、地价管理、审批权限等，建立直接以农民为主的利益分配体系。据调查，江苏省省级试点地区昆山市农村集体经营性建设用地2006年以前流转的有1031宗，其中转让900多宗；省级试点地区海门市已有7家银行开展了集体经营性建设用地抵押业务，共计流转300多宗，涉及资金7.5亿元；宿迁市集体经营性建设用地的流转仅限于村一级的集体经济组织，共计流转4宗，总面积9.5公顷。

　　根据我国《土地管理法》的规定，农村地区的农业用地和建设用地不能随意改变用途。一旦《土地利用总体规划》明确了地块用途，要想做出改变必须经过一系列审批。新增集体建设用地，一要通过报批，二要办理农用地转用手续，三要符合规划，总体程序复杂。因此，集体经营性建设用地新增数量少，其流转范围与空间也受到限制。调研发现，宜兴市高遥村、无锡市锡山区的集体经营性建设用地流转以存量为主。

　　目前，我国集体建设用地一级市场存在的人市流转方式主要包括出让、租赁和作价入股三种，对于江苏省而言，出租方式因其租期短、租金可调、用地成本低等优势而备受部分中小企业的青睐，村集体也因为更易掌控集体经营性建设用地而偏好出租方式。宜兴市创造了长租短约模式，租赁合同一年一签，常州市租期也控制在5—10年之间，且同时存在着先租后让模式。对于作价入股而言，仅有苏州市以合作社的形式进行了创新，其他地区尚未形成典型。

　　在集体经营性建设用地入市的二级市场上，主要存在转让、租赁两种交易方式，但由于一级市场的不景气也直接导致了二级市场的不发达。

　　农村集体经营性建设用地与国有建设用地相比，主要在所有权与使用权上存在权利残缺的现象，这就使得集体经营性建设用地在人市流转的过程中受到权利缺陷的干扰，无法实现同权。

　　一是所有权残缺制约人市。农村集体经营性建设用地主体不明，所有权呈虚置状态。人人有权的结果就是无法确定具体的所有权人，在我国农村自治组织治理结构与治理功能不完善的前提下，以村委会或村民小组替代农民集体往往导致农民的土地使用权不被保障，容易产生村组干部的短期行为，使农民基于农村集体建设用地的财产权利得不到有效尊重和保护，导致集体经营性建设用地的入市价值与预期效益大打折扣。

　　二是使用权残缺影响信贷融资。主要原因有两点∶其一，市场发育不成熟和集体经营性建设用地产权不完整，大部分金融机构仍不愿意为以农村集体经营性建设用地为担保的企业提供抵押贷款。从江苏省张家港市的一次会议座谈中了解到，目前张家港市的商业银行有28家，但只有农村商业银行1家开展集体经营性建设用地抵押贷款业务，国有银行只认可国有出让土地，认为集体土地流转没有法律依据。其二，集体经营性建设用地使用者的权属******不齐全。虽然江苏省调研区城内集体经营性建设用地的所有权与使用权的确权发证率均为90%以上，现实操作中也将确权******给了村集体，但只有极少数将使用权******发给了用地企业，在《担保法》的管制下，没有土地使用权******的集体经营性建设用地无法申请抵押贷款，造成企业融资困难。

　　江苏省是我国zui早开展农村集体经营性建设用地流转实践的省份之一。截至2016年，已有苏州、宿迁、无锡、南京等多地对集体经营性建设用地的入市进行了探索，为全国其他省份集体经营性建设用地的流转工作提供了参考经验。

　　苏州市是全国乡镇企业发展zui早、数量较多的地区之一。20世纪90年代的乡镇企业改制使乡镇企业逐渐走上了合资、联营兼并、作价入股的道路，随着乡镇企业投资主体的变化，集体土地使用权有了更多进入市场的途径。

　　从类型上说主要分为社区股份合作社与物业股份合作社。社区股份合作社属于普惠性质，集体成员均可享有收益分配的权利。在其股权设置中，将村庄中的所有集体资产量化到个人，村庄户籍人口均无偿获得股权。这就以股份化的方式明晰了集体资产中单个村民具体拥有的收益分配权利，部分破解了集体土地产权的模糊性，在收益分配上明确了集体于个人之间的关系；物业股份合作社以投资为主，根据出资额而非集体成员资格决定股权分配，但要求人股人必须是农民。它创造了一种更为明确的投资者与公司之间的关系，但其成员准人的门槛具有非常明确的标准。

　　合作社一般由村干部主持，目前出台的《合作社规范管理50条》已开始提出政企分开、尝试从土地一级市场获取国有建设用地使用权的目标。同时，以镇为单位组建联社，要求镇政府、街道政府优先考虑供地，以协议的方式供应土地，体现出让利于民的特点。

　　但是，股份合作社模式也存在弊端，如以集体成员权为准入限制时如何界定集体成员权与集体成员的进入退出问题，还有物业股份合作社的融资问题等都亟待解决。

　　宿迁市集体经营性建设用地流转始于2005年，以宿迁市宿城区、宿豫区为试点单位。目前，宿迁市总计成功流转4宗集体经营性建设用地，三宗为工业用地，一宗为商业用地。

　　宿迁市集体经营性建设用地人市主要依靠政府推动，主要原因归结为四个方面。一是与国有建设用地相比，集体经营性建设用地在区位优势、基础设施建设等方面明显落后；二是集体经营性建设用地相对面积较小、位置分散且规划不清；三是地方政府压低地价、招商引资的行为使集体建设用地丧失价格优势；四是国有土地权能在抵押融资、流转范围等方面的优势天然大于集体土地。但是，结合中共十八届三中全会提出的使市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府作用文件要义，宿迁市集体经营性建设用地入市的政府推动模式不符合会议精神，其集体经营性建设用地的流转模式需要进一步探索完善。

　　无锡宜兴市长租短约模式是当地乡镇企业改制下的自发探索，符合地方实际情况。乡镇企业改制后，一是原集体性质的企业变为私人企业，在法律层面上已无资格继续使用集体建设用地；二是当以出让方式将土地供给改制后企业时，数额较大的土地取得成本让企业难以负担，不利于村级经济的发展。

　　实行年租制后，一是为中小企业解决了资金压力，为其发展提供了便利；二是集体每年能够获得稳定的租金收入，不同于出让时一次性收取全部费用的方式；三是宜兴市建立了租金3—5年调整一次、调整幅度限定在20%以内的机动流转价格体系，可调动的租金一方面使农民充分享受了土地增值收益，另一方面适当提升企业用地成本倒逼其集约节约利用土地。

　　据调研，目前长租短约模式存在的主要问题是由于缺乏相关法律的支撑使集体建设用地融资困难，这就促使部分企业想方设法将集体建设用地出让为国有建设用地以确保产权的完整稳定，也直接导致了集体建设用地市场狭窄和难以人市。

　　虽然南京市属于较早开展集体经营性建设用地流转的地区之一，但其目前发展状况仍处于停滞阶段。

　　通过实地调研与会议座谈了解到，南京市集体经营性建设用地流转工作难以推进的原因主要有两点∶一是前期确权发证工作不到位，很多用地不符合条件，不能拿到集体建设用地使用权证；二是集体建设用地流转需要规划的审批，而规划很少覆盖到镇村一级，立项比较困难。

　　目前南京市主要以区政府为平台，以实施城乡建设用地增减挂钩来获得投资渠道，指标成本在50万元/亩以上，实践地点有六合、溧水、江宁地区。因此，对于南京来讲，要有一套完整的政策规范，新增建设用地的审批立项和使用权证都要有严格的规定，城乡规划要全面覆盖。

　　江苏省各地也进行了一定的模式创新，为摸索一条有利于农地制度改革的路径不懈攻关。总结本次调研有以下发现∶

　　会议座谈发现，江苏省国土资源厅，南京、常州、宿迁等地国土资源局都明确谈到由于当前上位法的缺失严重影响了集体经营性建设用地入市进程的问题。

　　一是虽然现阶段《宪法》（1982年通过，2004年修正）、《土地管理法》（1998年修订2004年修正）、《担保法》（1995年）、《物权法》（2007年）等都对集体建设用地有一些规定，但在土地流转、抵押、用地申请等方面又存在分歧，使得集体经营性建设用地入市无法可依，缺乏对集体经营性建设用地进行专项规范的上位法。

　　二是当前集体经营性建设用地的入市方式、人市渠道以及监管措施并没有明确性规定，这就使得集体经营性建设用地失去了正式人市的通行证，在利益分配上也容易产生不公。

　　三是由于没有法律支持，集体经营性建设用地入市完全放开后一旦引发用地纠纷，政府在无法获得明显收益的情况下还负有不可推卸的责任，因此试点区政府对该项工作存在观望情绪。另外，各部门法律规定的不详也使得法条之间矛盾重重。我国立法对集体建设用地使用权流转具有限制性，采取原则上不准出让、转让、出租的立法模式。

　　一是，《宪法》第10条说明了土地所有权任何形式的转让都是非法和无效的，但国有土地和集体土地使用权可以依照法律规定交易或转让。这就为农村集体经营性建设用地使用权转让制度的改革提供了根本法律保障；然而，《土地管理法》（1998年修订，2004年修正）第43条、第60条、第63条又禁止了农村集体建设用地的自由流转，强化了城乡二元界限。《宪法》与《土地管理法》（1998年修订，，2004年修正）对于集体经营性建设用地入市意见不统一。

　　二是，《物权法》（1995年）禁止乡镇企业用地单独抵押，允许因厂房抵押而导致的土地使用权抵押；《担保法》（1995年）规定乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押，这是一种地随房走的流转限制。但是，2007年zui新的《物权法》仅指出对农村集体建设用地按照《土地管理法》办理，而《土地管理法》也缺乏明确管理规定，造成集体经营性建设用地流转的法律阻碍。

　　产权界定清晰的微观行为主体是市场活动的基础。清晰地产权结构能够使得决策者的成本收益计算趋于理性，也能zui大限度激励其优化资源配置。基于此，目前集体经营性建设用地的人市流转需要解决的问题主要有∶

　　一是集体土地产权主体与集体组织概念模糊不清的问题。《土地管理法》（1998年修订，2004年修正）第10条规定∶集体土地依照法律规定属于村集体所有，由村集体经济组织或村民委员会管理、经营，已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理，已经属于乡（镇）农村集体经济组织所有的，由乡（镇）农民集体经济组织经营、管理。由此可以看出，我国农村集体土地所有权的主体可以划分为三种∶村民小组农民集体，乡（镇）集体经济组织，村农民集体。而且，《土地管理法》中规定村民集体所有的土地可以由村民委员会经营管理，而在《村民委员会组织法》第8条第2款中却规定村民委员会对集体土地只有管理权，没有经营权。同时，根据《民法通则》（1986年）和《合同法》（1999年），民事权利主体分为三类∶自然人、法人和其他非法人组织。其中，其他非法人组织，因其在法律上不具有独立的法人资格，涉及法律责任则由组织成员来承担，不能成为所有权主体。集体既不是自然人，也没有被政府相关管理部门登记为法人，所以只能是其他非法人组织，因此可以说集体不能构成所有权的主体，集体所有权是一个没有主体承载的虚构权利。

　　二是集体土地使用与集体成员个******益保障问题。调研发现，江苏省内大多数农民集体都没有可以代理农村集体经济组织的机构，因此农民集体土地事实上都是由村民委员会或村民小组具体行使相关权利。然而村民委员会、村民小组具体应怎样代表集体土地所有者享有哪些权利和义务都没有明确规定，村、组干部如何维护广大农民的利益具有较强的主观性。

　　综上所述，对于在农村集体经营性建设用地流转过程中起决定性作用的流转主体存在权利义务模糊不清、多重性、主观性和不确定性的特点，同时，正是因为产权主体不明导致我国集体土地产权界定不清、占有关系混乱，土地纠纷事件层出不穷。因此，合理界定集体建设用地所有权主体，完善集体产权设置，才能使其符合流转人市在行为主体、权利责任、收益分配、继承转让、成员界定等多个方面的要求。

　　农村集体经营性建设用地入市，首要的前提条件是要符合规划，且符合建设用地的条件，有颁发的集体建设用地使用权证。但是，目前土地利用规划和城市规划不协调，导致农村集体建设用地流转中难以明确固定统一的规划依据。由于历史的原因，我国很多农村土地无合法审批、无合法权证、且城乡规划覆盖不全面。有着诸多问题：

　　一是增量流转空间潜力不大。农村集体的土地在已有的规划中基本上被限定为农业用途，很难有新增的集体经营性建设用地，而且严苛的审批程序进一步限制了新增集体经营性建设用地投入市场。因此，增量的农村集体经营性建设用地，由于规划管制，其流转空间有限。

　　二是存量流转不符合规划。由于历史上土地管理工作存在着诸多缺陷，导致在现实中，我国农村集体经营性建设用地，存在许多现状用途与规划用途不一致的情况。由于农村集体经营性建设用地人市流转的一个必备前提是符合规划，因此，现状用途与规划用途不一致的这部分集体经营性建设用地，即使有流转需求，却因不符合规划而无法流转。如果试图流转，则需要经过比较复杂的程序，耗费大量时间精力。

　　三是规划体系不完善。我国向来重城市，轻农村，对农村的社会经济发展缺少长远的统筹考虑，许多乡镇土地利用规划也缺乏科学性，实施较为困难。同时，乡镇规划的权威性也不够，导致部分土地使用者不遵守土地利用规划，忽视土地开发用途管制。再加上管理部门不统一，导致土地利用规划往往与城市发展规划脱节。这种两种规划的不协调，必然会影响到农村集体经营性建设用地流转的有效运行。

　　集体经营性建设用地的确权是明确其入市交易主客体的关键性步骤，确权工作的到位与否直接关系着集体经营性建设用地的人市合法性。目前，江苏省积极推动集体经营性建设用地的确权、登记与颁证工作，在这一过程中暴露出的主要问题包括∶

　　一是企业补办用地征收手续，村集体仍实际控制使用。如苏南某村的集体土地已被征为国有，但村集体继续保留土地使用权，用地企业在使用这部分土地时仍然要跟集体打交道，虽然实际上使用了国有建设用地但用地权益无法保障，给确权工作带来困难。

　　二是集体经营性建设用地的确权颁证不具体，赋能不到位。由于集体经营性建设用地的确权工作没有明确确权层次，因此有些地方的确权工作只到达镇一级，给更小层级土地所有者造成了权益损害，另外，在发证上，有些集体经营性建设用地的使用权******被镇、村一级扣留，企业并不能获得土地使用证，限制了集体经营性建设用地的流转，进一步限制了其上建筑物的抵押，权能残缺造成了集体经营性建设用地与国有建设用地的价格差异，阻滞了城乡统一用地市场的形成。

　　三是城镇化背景下集体组织成员变更频繁，导致集体资产管理混乱。一方面，国家征地行为可能造成了村民被动城市化，另一方面，村民主动性的由农村向城市转移也使得集体组织成员不断减少，再加上某些地区的撤乡并村运动，可能导致集体经营性建设用地主体发生变更，造成成员权界定与集体土地确权的困难。

　　农村集体经营性建设用地的权能缺陷使其不能自由进行抵押贷款，企业重要融资途径被切断，因此众多企业倾向于由国家征地后缴纳出让金，使用国有建设用地以降低产权风险。

　　一是，农村集体经营性建设用地所有权主体不明，村委会不具备法人地位，不承担明确的责任义务，抵押权主体不明确。

　　二是，农村集体经营性建设用地使用权残缺，降低了用地企业对其需求，将集体经营性建设用地作为次优选择，甚至有些已经使用集体经营性建设用地的企业积极谋求将占用的集体土地转为国有土地。

　　三是，在土地抵押贷款上，国有银行和商业银行很少开展抵押贷款业务，大都是当地政府从中斡旋地方政府才愿意为集体经营性建设用地的抵押提供部分贷款，但这仍给地方金融机构造成了一定的抵押风险，大型金融机构拒jue集体经营性建设用地的抵押也加剧了其融资困难程度。

　　一是，政府进行基础设施投资时，由于城乡区位、资源禀赋、交通通达度等的不同，对国有建设用地的投资天然大于集体土地，造成集体经营性建设用地其上基础设施落后，设备陈旧等情况。

　　二是，地方政府通过压低地价等不当行为招商引资，2007年之后，由于工业用地的招拍挂制度实行全覆盖，集体建设用地与国有建设用地在价格上趋近，政府故意压低地价后，集体经营性建设用地的微弱优势被超越，竞争力下降。

　　集体经营性建设用地人市流转，核心是土地增值收益的再分配。通过收益分配调节来协调各个方面的关系，形成激励机制使得各方面能够形成合力，共同推进城乡一体化的土地要素市场，优化资源配置。

　　根据江苏省的经验，对于集体经营性建设用地以出让方式进行流转的过程中，目前的收益分成一般只局限于集体与政府之间，尚没有明确的村庄与村民之间的收益分配机制。政府参与收益分成，但分配主要向村集体倾斜。但是还没有一个明确的制度设计来协调政府、集体和村民三者之间的关系。因此，探寻一条清晰可操作的政府一村集体一农户收益分成制度，有利于避免集体经营性建设用地入市过程中三方的收益分配纠纷。

　　苏州市曾经提出政府按30%参与分配，但目前已经实现了出让收益全部让利给集体；宿迁市规定市政府不参与收益分配，镇一级可以在有投入的前提下参与上限为30%的收益分配，成交价格由交易双方协议决定，必须经过2/3以上村民代表的同意；南京市收益分配由各个区决定，大部分归转出方所有，区政府按一定比例抽取；南通市出让集体土地时，市、乡、村分别享有10%、15%、75%的份额。

　　在江苏省农村集体经营性建设用地入市过程中，政府行为鲜明地体现出了让利于民的理念。但是，没有具体法律规范与制度规定的让利行为只能暂时缓解入市流转过程中的收益分配问题。再者，政府若在此过程中得不到收益也不利于其明确责任。

　　一是，农村集体经营性建设用地入市的增值收益很大一部分得益于政府的基础设施投资，政府理应享受部分收益。当政府收益太少甚至没有收益时，政府对农村集体经营性建设用地的人市就缺乏激励，不能积极协助村集体等解决入市流转中出现的问题。此外，农村集体经营性建设用地入市必将对政府财政支持体系产生巨大冲击。集体土地不需出让即可与国有土地同等人市，变开发商一政府一村集体模式为开发商一村集体模式，减少了政府出让收益，对其内部运行机制产生重要影响。

　　二是，农村集体经营性建设用地入市时，农村集体经济组织作为市场活动的主体参与交易。但由于集体土地产权天然模糊，其内部收益分配也存在困难，确权登记等工作需要在政府扶持下进行。如2008年苏州股份合作制存在登记困难的问题，后来在农办的帮助下得以解决。

　　另外，农村集体由于自治成分居多，收益分配缺乏监管，在村集体与农户之间也没有明确的利益分配规范。

　　一是，民事权利主体有自然人、法人和其他非法人组织三类。村委会没有被政府相关管理部门登记为法人，更不是自然人，因此属于其他非法人组织，不是真正意义上的权利义务主体，集体所有权成为一个没有主体承载的虚构权利且容易产生内部人控制问题。

　　二是，江苏省内大多数农民集体都没有农村集体经济组织，事实上由村民委员会或村民小组具体行使相关权利，其代表集体土地所有者享有的权利和义务并没有明确规定，村、组干部如何维护广大农民的利益具有较强主观性，容易发生******寻租行为。

　　三是，村干部、村民代表、村民会议在在很大程度上主理村级事物，政府对村级内部事务管理有限，在进行集体经营性建设用地人市收益分配时，由于信息不对称、缺乏监管易导致不公。同时，虽然农村集体土地的所有权主体模糊，但其属于本集体经济组织成员所有。根据江苏省经验，苏州地区的股份制起到了较好的作用，但是考虑到日后新型城镇化发展推进，农村人口将有较大的变化，股权、集体成员权的继承、转让等问题仍然是个需要进一步探究的问题。值得注意的是，农民在集体经营性建设用地入市前期不知情，中期用地谈判时没有决策权，后期收益分配过程中的收益权也就难以保证甚至遭到剥夺，容易引发群体性事件。

　　zui后，由于制度设计的不足，集体经营性建设用地转为国有土地的时候，还存在缴纳二次出让金的问题，即用地企业在获取集体土地出让的权力，向集体缴纳的出让金之后，在将集体土地转变为国有土地的时候，再次向政府缴纳出让金。村集体偏好租期较短出租的方式，认为这样的租金制定比较灵活，可以随时调整。而且，村集体、村民小组在租金调整上，往往较为强势，这就导致了租金调整缺乏秩序，企业往往屈就村组的租金调整要求，在宜兴市，有些村集体土地出租的租金水平反而要高于国有土地出租的租金水平，不利于集体经营性建设用地健康人市。

　　集体经营性建设用地入市流转是土地管理工作中的一个突破，一个全新的内容。需要从整个土地管理工作上进行相应的变革以及构建配套才能实现集体经营性建设用地的人市流转。现阶段外部性入市阻碍主要有∶

　　一是，市场服务组织缺失，不利于交易平台的搭建。对于城乡一体化的土地市场构建，目前集体经营性建设用地具有位置分散、基础设施差等劣势，同时还存在估价机制、议价机制、交易平台缺失等问题，增加了交易成本、阻碍了一体化市场的构成。

　　二是，江苏省集体经营性建设用地的人市有其特殊性，经济的快速发展与乡镇企业改制为集体经营性建设用地提供了流转空间。

　　调研发现，目前江苏省集体经营性建设用地入市流转的一般方式是租赁。在此基础上，创造出了股份合作制模式、政府推动模式以及长租短约模式等，流转方式仍然较单一。而且，地价体系的不健全使得集体经营性建设用地人市交易更加困难。

　　一是，城市地区已经建立了比较完整的地价体系与估价之机制，但现阶段农村地区的估价机制还不成熟，无法根据各地实际给出农村集体经营性建设用地人市的标定地价。

　　二是，在农村集体经营性建设用地定价的过程中，存在利用职权恶意抬高或压低地价进行被动流转的行为，这在很大程度上受村集体与政府行为的干扰，协调好集体建设用地与国有建设用地的市场关系、明确村集体与政府的定位有利于解决这一问题。

　　在法律制度方面，集体建设用地在流转过程中缺乏符合自己情况的法律保障，而参照国有执行又存在着一定程度的不适应。出让市场上集体土地缺乏竞争力、出租市场上价格形成非市场化因素较多，即使开放集体土地入市流转，配套方面的不足也会产生阻碍作用。

　　推动改革措施落实是关键。正如调研中所发现的，南京市在流转制度设计上有好的想法，并以市人民政府名义出台《南京市集体建设用地使用权流转管理办法》（宁政发【2011】79号），但实施效果不够理想。改革应充分考虑乡镇企业发展的历史基础，通过实施评估及时调整改革方案；改革既要充分考虑工业化城镇化对城市发展空间的需求，又考虑农村未来的发展利益。在制度设计上，应统筹兼顾集体建设用地使用权入市流转和城乡建设用地增减挂钩，平衡城乡之间发展利益需求，使改革措施可行、落地生根。

　　集体经营性建设用地入市流转，在激活农村土地要素市场上刺激zui大、激励zui强。探索集体经营性建设用地入市流转，既可以促进乡村振兴，又可以促进城乡融合发展。相对于国有建设用地市场而言，集体建设用地市场在规则体系、市场体系以及法制化严重滞后。人市流转是推进城乡统一的建设用地市场建设的难点。以集体经营性建设用地人市流转带动城乡统一的建设用地市场发展，是今后一段时期内深化改革的突破口。

　　符合规划管制、产权登记清晰，是农村集体经营性建设用地入市流转的前提。但要统筹好城市规划和村庄归还的关系，衔接好城乡规划与土地利用规划，做到符合规划管制的，不动产登记到位，保护农村集体经营性建设用地人市流转的合法权益。更关键的是，在国有建设用地和集体建设用地之间以同权为中心，实现城乡规划的同权、城乡发展空间的平等，改变规划与登记重城轻乡的局面。在此基础上，建立一套城乡地权平等的市场交易规则体系，消除地权歧视，真正实现城乡从割裂到融合。

　　农村集体经营性建设用地入市流转成为建立健全城乡统一的建设用地市场的难点，背后是利益机制在起作用，主要是地方政府担心入市流转冲击征地出让的利益格局。因此，如何在政府、集体与农民之间合理分配土地收益，是人市流转制度建立健全的关键。从农村土地制度的系统性与整体性出发，协调平衡农村集体经营性建设用地入市制度与土地征收制度，均衡农民从入市与征收中的获得感。区分社会管理者和土地所有者代表的两种政府角色，从法律上规范政府通过税收参与土地增值收益分配调节，乡镇政府从该级农民集体所有的建设用地运营中退出，由专门代表该级农民集体所有的农村集体经济股份合作社以地租地价的形式主张分配。对村组集体所有的经营性建设用地的收益分配，政府以税和发展基金的形式取得财政收人，村组集体以所有者身份取得集体收入，农民以集体收益分配权益或分红从农村集体经济股份合作社获得收入。

　　系统梳理土地立法进展，瞒准集体经营性建设用地入市流转制度的顶层设计。在科学总结评估改革试点经验的基础上，对地方经验区分已入法和未入法两大类，并提出针对性差别化的法律政策行动。对已人法的，但规定过于原则化的，纳人行政法规规范，可以在法的实施条例中补充完善，也可以专门制订人市流转条例。对未入法，经验还不成熟，但有再试点价值的，可以在下一轮深化改革行动中再行试点；对未入法的，不与宪法法律相抵触的，而经验又比较成熟的，可以纳人行政法规调整规范，也可以制订人市流转部门规章等规范性文件，等时机成熟再统一纳入法律修改。这样，从某种意义上就可以落实1988年《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》中由国务院另行规定的授权，从而改变集体经营性建设用地入市流转立法滞后的局面。

　　本次活动奖品：中国知网充值卡8张（面值50元/张），可使用范围涵盖国际会议全文数据库（ipcd）、中国重要会议论文全文数据库（cpcd）、中国学术期刊网络出版总库（cajd）、中国博士学位论文全文数据库（cdfd）等。获奖的读者朋友，我们将通过上海市法学会******微博告知卡号、密码，在中国知网九游会首页完成账号注册，输入卡号、密码及网页验证码，即可将此卡面值充入该账号。欢迎各位读者朋友关注上海市法学会******微博，积极参与******活动，#微博学法律#，#分享有好运#！

　　来源：《上海法学研究》集刊2019年第19卷（上海市法学会农业农村法治研究会文集）。转引转载请注明出处。

　　原标题：《陈会广 李丽：农村集体经营性建设用地入市流转的江苏实地调研及对下一步改革的启示》

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